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非物质文化遗产知识产权保护制度的构建涉及到的内容比较丰富，但以下几方面内容则尤其应予重视和研究：
第一，具体制度内容的问题。在知识产权保护主体上，因为非物质文化遗产通常是由特定的人群创造的在特定区域内世代相传成果，所以具有一定的特殊性。《中华人民共和国非物质文化保护法》（征求意见稿）突出了对非物质文化遗产的非物质文化遗产持有人和传承人的正当权益的保护。其第5条规定，国家依法保障非物质文化遗产持有人和传承人的正当权益。非物质文化遗产由明确的个人或者组织掌握并维持传承的，该个人或者组织为持有人。非物质文化遗产不由明确的个人或者组织掌握并维持传承的，其起源地的村民委员会、居民委员会或者地方人民政府为持有人。其中，起源地不明确的非物质文化遗产，在一定区域流传的，其流传地的村民委员会、居民委员会或者地方人民政府为持有人；在全国范围内流传的，国务院文化主管部门为持有人。对于非物质文化遗产的权利内容，人身权部分《中华人民共和国非物质文化遗产保护法（草案）》只规范了署名权，而未涉及其他权利。在笔者看来，应当综合考虑非物质文化遗产的特殊性和著作权法、专利法中人身权的内容这两个方面，规定适合非物质文化遗产的人身权权能内容，即可以规定署名权、修改权、保护作品完整权。对于财产权部分，可以借鉴传统民法的理论，再根据非物质文化遗产的特殊性，规定使用权、处分权、收益权。
第二，考虑学界对为非物质文化遗产提供私权保护的严厉质疑，防止私权保护陷入阻碍非物质文化遗产发展的困境中，在确定非物质文化遗产获得私权保护这一问题上，在程序上必须依据“行政认定”。行政机关可以把握标准，确定哪些适宜纳入知识产权法受到私权保护，哪些是集体持有人，这样在起始阶段就防止私权的保护限制了某些尚未成型的非物质文化遗产的进一步发展成熟，遗产本身所具备的集体参与性也不会因为私权保护而受到影响，当然这只是第一步。在构建非物质文化遗产的制度时，必须明确立法目的是为了防止遗产受到现代社会的侵蚀，使其能够得到更好的发展，而并非仅仅是为了保护非物质文化遗产持有人的利益。因此，在具体的制度保护所体现的利益衡量上，非物质文化遗产的长远发展和持有人利益这两项上，必须有所侧重。
第三，对非物质文化遗产实施知识产权保护可以采取多层次的保护形式，同时，在这一个多层次的保护形式之外，还可以结合其他的法律来综合进行保护。这就必须分析受到保护的非物质文化遗产的不同特点，判断其适宜由知识产权法律体系中的著作权法、商标法、专利法何者进行规范保护。例如，我国新修订的《专利法》即对非物质文化遗产的专利法部分做出了相应规定。
总之，非物质文化遗产与知识产权之间具有十分密切的联系，将知识产权保护制度引入非物质文化遗产领域，并结合非物质文化遗产的特殊性进行必要的变革，是保护非物质文化遗产的重要方式，值得在我国正在进行的非物质文化遗产立法中给予足够的重视。
（冯晓青系中国政法大学教授、博士生导师）
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文章来源：光明网－光明日报 2009-12-27 08:00:00
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