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(一)“面子”不足的案例指导制度[注]
2005年10月最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要》吹响建立案例指导制度的号角，2010年11月，出台了《关于案例指导工作的规定》，中国特色的案例指导制度正式建立并进入实质操作层面。指导性案例包括5类，即，社会广泛关注的、法律规定比较原则的、具有典型性的、疑难复杂或者新类型的、其他具有指导作用的案例。从五类构成看，指导性案例应当具有很强的司法适用性。问题在于，现有的法制框架下，指导性案例在司法适用中仅有“应当参照”作用，有事实上的拘束力并不是正式法源。虽有学者认为最高人民法院的指导性案例“至少可以作为裁判说理来援引”。[注]但实践中的低援引率[注]使案例指导制度不足于担当起诸如统一法律适用、弥补制定法固有缺陷等高定位使命。针对指导流于形式、可能走司法解释的老路等问题，有的学者发出“案例指导制度能走多远？”的疑问。[注]但“关键原因还是指导性案例没有法律效力”。[注]案例指导制度缺少正式法源地位，导致案例指导制度在司法适用中失去“面子”，成为游离于规范与事实之间的一项司法制度。
(二)“里子”不堪的地方立法[注]
经过40年的发展，我国现行有效的地方性法规数量超过万部，被称为中国特色社会主义法律体系的“金枝玉叶”。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释[2009]14号)规定，地方性法规可以被直接应用于刑事、行政、民事案件中，是司法裁判的正式法源。设区的市地方立法被纳入了《中华人民共和国宪法》视野，成为我国的根本政治制度设计之一，地方立法在国家治理中具有了普遍性意义。可谓风光无限，但光鲜“面子”之下，却是不堪的“里子”。苗连营教授认为，不抵触是个全方位的概念，包括“不能超越权限范围”“有依据”“不得与宪法、法律、行政法规的基本原则相违背”“不得与宪法、法律、行政法规的具体规定相冲突”[注]。这是地方立法实际运行的真实写照，彰显出“不抵触、有特色、可操作”地方立法原则蕴含着的、内部逻辑上的严重冲突。面对地方立法的尴尬境地，封丽霞教授提出“合理引进‘影响范围’标准中的若干因素来对中央与地方的立法职责与权限进行界定。”[注]孙波教授提出“地方专属立法权”[注]概念，等等。表达了学界希望通过适当分界的方法，改变央地立法权畸轻畸重的现象。丁祖年、谢勇等实务界人士也纷纷撰文，表达了对地方立法规范与事实的疏离[注]，不抵触与有特色、可操作之间的抵牾[注]等问题的关注。实践中，《中华人民共和国立法法》和相关法律对地方立法的调整范围和调整手段进行限制，“地方立法活动的空间受到了过于严格的挤压”。[注]稍有不慎就会“僭越”[注]，严重者会发生“立法放水”[注]，导致地方立法“里子”不堪，由此产生的立法抄袭[注]、立法同质[注]、立法重复[注]等现象备受诟病。
(三)融合的可能
“面子”的不足和“里子”的不堪使案例指导制度和地方立法在各自分进道路上实现友好互动成为可能。除了“面子”“里子”具有互补性外，两者存在多项同频共振的因素。
1.弥补性功能
双方都是在维护法制统一的前提下发挥对成文法的弥补性作用的制度设计。众所周知，成文法具有稳定性，但面对变动不居的社会生活，即便是张力较强的，在“宜粗不宜细”的立法指导下形成的抽象规则，也会出现立法漏洞。加之中央立法的效力通常达至全国，制度变迁稍有差池可能会带来极其严重的后果。决定了“中央立法难以根据不断变化的社会需求进行制度创新，整体将趋于被动、保守。”[注]需要通过一些灵活的形式弥补成文法的缺陷。显然，案例指导制度具有弥补成文法缺陷的作用。“拾遗补阙”和“填补沟壑”中央立法亦是地方立法的功能定位。[注]在中央立法不能对非遗知识产权保护作出规定的情况下，通过发挥地方立法的先行先试作用，填补中央立法的空白无疑是可行的选项。加之案例指导制度已经对非遗知识产权保护有了探索，通过地方立法固化因中央立法不能满足的司法需求，可以起到“一箭双雕”的效果。
2.谦抑性品质
“法律规定比较原则”“疑难复杂或者新类型的”是指导性案例存在的必要意义。[注]反映了指导性案例在范围选择上的谦抑性。此外，案例指导制度自觉与普通法系的“遵循先例制度”保持着距离，强调“应当参照”“不作为裁判依据引用”等，即便如此，筛选程序非常严格，体量较小。尽管有些学者极力论证，地方立法需要扩张地方立法的权限，以增强可操作性。但毋庸置疑，我国实行统一而分层次的立法体制，且“我国中央权威和行政权力十分强大，决定了立法事权相对集中于中央有其必然性”。[注]《中华人民共和国立法法》第八条以分项列举的方式11项地方立法的调整范围设定了“禁区”。《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国行政强制法》等法律对地方立法的调整手段做了限制。地方立法的调整范围和手段具有明显的谦抑性。谦抑性品质特点之一不在于无所作为，而是将自己居于“备胎”的地位，在中央立法暂无规定或者司法需求旺盛时能够挺身而出。毫无疑问，三个指导性案例的出现，主要原因在于“法律规定比较原则”或者“疑难复杂或者新类型的”，显然是司法者的无奈之举。而地方立法要发挥作用，同样应当关注此类领域。既保持有所不为的谦抑性品质，又可以在满足司法需求方面积极担当，体现有所作为。
3.兼容性格式
“法律规定比较原则”提示指导性案例是对“法律规定比较原则”之处做的细化、注解、阐发，从而通过“裁判要点”形成了新的、可操作性的规则，出发点与地方立法的制度初衷相同。通过地方立法将三个指导性案例中作为显性规则的“裁判要点”以及“裁判理由”中的隐形规则转化为地方性法规的制度。实质上是在尊重司法实践的基础上，通过“拿来主义”吸收司法裁判对“法律规定比较原则”的注解，从而将司法资源转化为立法资源，将非正式法源转化为正式法源。
“疑难复杂或者新类型的”指导性案例，裁判内容不会涉及到基本制度的事项，如果涉及到既有的“基本制度”，现有的法律必有解决之道。之所以成为“疑难复杂或者新类型的”，定是因为现有的法律规定并不完善，达不到“基本”的程度。意味着三个指导性案例蕴含的非遗知识产权保护规则是否属于《中华人民共和国立法法》规定的11项中央专属立法权中的“民事基本制度”，值得商榷。将指导性案例中的有关规则转化为地方立法中的规则，成为司法裁判的正式法源，并不绝对侵犯中央专属立法权。
“社会广泛关注的”“具有典型性的”指导性案例，普法色彩浓厚，地方立法引用其产生的规则，制度收益可能不高。但此两种类型的指导性案例是“以法律为准绳”，仍具有较高水平的合法性保障。
(四)可能的融合
结合三个指导性案例的“裁判结果”和“裁判理由”分析，如果实现地方立法与指导性案例的融合，三个指导性案例中可以产生的、被地方立法吸收的规则至少有：(一)非遗包含的商品通用名称具有共享性：列入非物质文化遗产名录中的代表性项目，名称所指代的商品生产原料在某一地区或领域普遍生产的，可以视为商品通用名称。(二)非遗传承人利益具有专属性：1.与非物质文化遗产无历史渊源的个人或企业将非物质文化遗产“老字号”或与其近似的字号注册为商标后，以非物质文化遗产历史含义进行宣传的，应认定为虚假宣传，构成不正当竞争。2.与非物质文化遗产具有历史渊源的个人或企业在未违反诚实信用原则的前提下，将非物质文化遗产注册为个体工商户字号或企业名称，未引人误认且未突出使用该字号的，不构成不正当竞争或侵犯注册商标专用权。(三)非遗作品的衍生部分具有独创性：基于非物质文化遗产产生的文字作品、口述作品，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品和美术、建筑作品，其表达系独立完成且有创作性的部分，符合著作权法保护的作品特征的，应当认定作者对其独创性部分享有著作权。
非遗知识产权保护体现法治契约精神。宋俊华教授认为，“契约精神是非遗保护的起点和保障。”[注]三个指导性案例蕴含的非遗知识产权保护规则被地方立法吸收、固化，必然有利于非遗知识产权保护的司法实践，有利于彰显非遗保护的契约精神，案例指导制度和地方立法也会出现“双赢”局面。
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文章来源：中国民俗学网
【本文责编：何厚棚】
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